Au moins un investisseur étranger est impliqué dans de nombreuses transactions; cela est particulièrement vrai dans le contexte du capital-investissement. S’il existe une telle référence étrangère, il faut toujours vérifier si la loi allemande sur le contrôle des investissements s’applique et donc une procédure de test par le Ministère fédéral de l’Économie et de la Protection du Climat (BMWK) est obligatoire. Le non-respect peut entraîner des amendes, voire des peines d’emprisonnement.

I. Obligation de déclaration et interdiction d’exécution

Avec le contrôle des investissements, le législateur veut empêcher la sortie incontrôlée de technologies, de biens et de savoir-faire stratégiquement importants et liés à la sécurité en provenance d’Allemagne. Selon le domaine d’activité de l’entreprise cible, la loi sur le contrôle des investissements distingue l’audit dit sectoriel et intersectoriel.

La réglementation sur le contrôle sectoriel s’applique aux entreprises qui développent, modifient ou fabriquent des armements, des technologies militaires ou des produits ayant une fonction de sécurité informatique, c’est-à-dire pour des secteurs particulièrement sensibles. Ici, il existe une obligation de déclaration pour chaque transaction d’acquisition avec une référence étrangère, c’est-à-dire que l’investisseur provienne d’un État membre de l’UE / AELE ou d’un pays tiers.

Pour 27 autres secteurs sensibles, la loi sur le contrôle des investissements prévoit un contrôle intersectoriel qui, contrairement au contrôle sectoriel, n’est destiné qu’aux acquisitions d’investisseurs non membres de l’UE/AELE. Une obligation de déclaration peut résulter ici, entre autres, des activités suivantes de l’entreprise cible:

• Exploitation d’infrastructures critiques (par exemple en lien avec l’approvisionnement en énergie, en eau, en hôpitaux ou en espèces)
• Technologies avancées et futures (p. ex. systèmes satellitaires, IA, robotique, technologie aérospatiale)
• Domaine médical (par exemple télématique, équipement de protection, développement ou production de médicaments vitaux ainsi que de produits pour la reproduction artificielle ou les maladies infectieuses potentiellement mortelles)
• Médias (à une fourchette élevée correspondante)
• Production alimentaire (pour la culture d’une superficie de plus de 10 000 ha)

Si la réglementation sur le contrôle sectoriel ou intersectoriel s’applique, l’acquisition doit être signalée au BMWK immédiatement après la signature. Le BMWK vérifie ensuite si l’acquisition entraîne un danger pour la sécurité ou l’ordre public et si les conditions d’interdiction sont remplies. Sinon, il libère l’acquisition. Dans l’attente de cette décision, l’acquisition est suspendue et sans effet. En outre, lors de l’audit, ni les droits de vote ne peuvent être exercés ni les informations relatives au titre ne peuvent être mises à la disposition de l’acquéreur. La loi prévoit une amende voire une peine d’emprisonnement en cas de violation. L’existence d’une obligation de déclaration doit donc être vérifiée dès la préparation d’une transaction afin que la clôture ne soit pas inutilement retardée.

II. Prise de participation

Le contrôle des investissements s’applique à tout type d’entreprise d’acquisition. Cependant, certains seuils doivent être pris en compte lors de l’acquisition d’une participation. Dans le contexte de secteurs spécifiques et pour certains secteurs de contrôle intersectoriel (par exemple les infrastructures critiques), un seuil de participation de 10% s’applique. à partir de 20%. Le BMWK est également autorisé à effectuer un audit des investissements en dehors des secteurs sensibles à partir d’une acquisition d’investissement de 25%. L’acquisition d’actions assorties de droits de vote supplémentaires entraîne un renouvellement de l’obligation d’enregistrement si certains seuils de 20%, 25%, 40%, 50% ou 75% peuvent être atteints. Exceptionnellement, un examen peut également être effectué en dessous de ces seuils si l’investisseur acquiert le contrôle de l’entreprise cible d’une autre manière, par exemple en obtenant d’autres postes dans des organes de surveillance ou des droits de veto.

Bien que les restructurations internes du groupe soient généralement exemptées du contrôle des investissements, en raison des exigences strictes relatives à l’exemption correspondante, cela ne s’appliquera probablement que dans quelques cas.

III. Opérations indirectes d’acquisition et de contournement

Il existe également un droit d’audit pour les transactions d’acquisition indirecte d’un investisseur étranger. Si, par exemple, une société non européenne acquiert une participation de 20% dans une société de fonds française, le BMWi n’a pas le droit de procéder à un audit. Cependant, dès que le fonds, par exemple. même si l’investisseur ne détient qu’une participation de 10% dans une société de médias nationale à forte portée, l’investisseur l’acquiert indirectement et il existe un droit d’audit et une obligation de déclaration. L’investisseur sera ainsi crédité de tout investissement supérieur au seuil applicable, quel qu’il soit (!) d’une relation de contrôle ou de domination. Surtout dans le domaine PE / VC, de telles petites participations sont la règle, ce qui souligne une fois de plus l’importance d’un audit de la loi sur le contrôle des investissements également et surtout dans le cas des participations minoritaires.

En revanche, l’acquisition de sociétés nationales par des sociétés résidentes de l’Union dans lesquelles l’investisseur détient une participation d’un montant égal au seuil pertinent ne déclenche pas le droit d’audit. Quelque chose d’autre s’applique dans le cas d’une transaction de contournement. Une indication d’un dessin ou modèle abusif est l’absence d’une activité commerciale propre significative ou d’une présence propre permanente dans un État membre de l’Union. Les constellations d’acquisitions dans lesquelles une société basée dans l’Union est établie en tant que moyen d’acquisition peuvent donc également comporter le risque d’un audit par le BMWK.

IV. Procédure avec possibilité de retard

Une procédure de contrôle des investissements peut retarder considérablement le processus de transaction. La loi sur le contrôle des investissements estime une période de temps gérable avec une période de prise en charge de 2 mois après la notification ou la connaissance de l’opération légale et une période de révision de 4 mois. Cependant, il peut y avoir une prolongation ou une inhibition des délais. Une inhibition est, par exemple. possible en raison de la demande d’informations ultérieure due à des procédures de contrôle parallèles dans des pays tiers ou en raison de négociations sur un contrat de droit public. Ce n’est que récemment que la transaction entre Globalwafers et SILTRONIC AG a échoué en raison de la durée excessive de la procédure à la BMWK. La durée de la procédure d’approbation et les interactions éventuelles avec les procédures d’autres autorités doivent donc également être prises en compte dans le cadre de la planification des transactions.

Dans ce contexte, le billet de blog de notre collègue Dr. Verena Roder-Hießerich sur les questions de contrôle des investissements, en particulier lors de l’acquisition d’entreprises technologiques allemandes, mérite également d’être lu.