Les avocats sont en désaccord sur le droit international régissant le recours à la force. Cela est évident et évident dans de nombreux messages sur ce site et sur d’autres sites et dans la vaste littérature étudiée dans les controverses jus ad bellum. Les désaccords entre les avocats représentant les États sont faciles à attribuer aux intérêts et aux idéologies conflictuelles de leurs clients, plutôt qu’à de véritables différences d’opinions juridiques. Pourtant, même des avocats hautement qualifiés ont des désaccords sincères sur ce que jus ad bellum autorisations ou interdictions en général et dans des cas particuliers.

Ma recherche, basée sur une analyse textuelle systématique des écrits savants et des jugements de la CIJ, et des entretiens avec 31 avocats internationaux basés au Royaume-Uni, suggère qu’il y a une certaine validité dans l’explication bien connue selon laquelle de tels désaccords sont motivés par l’imprécision de la loi et les différences entre les avocats. techniques d’interprétation. Ma recherche suggère également un certain rôle pour une explication moins examinée : que les désaccords sont en partie motivés par la nécessité pour les avocats de faire évaluations factuelles autre prévisions lorsqu’ils déterminent la licéité du recours à la force.

« Flou » et interprétation dans le jus ad bellum

Droit international régissant le recours à la force – codifié en trois brefs paragraphes dans la Charte des Nations Unies, modifié par les processus de droit international coutumier de opinion juris et la pratique des États, interprétée dans des sources telles que les déclarations de l’Assemblée générale des Nations Unies, les affaires de la CIJ et les écrits universitaires – affiche plusieurs formes de « flou ». En utilisant les concepts de la philosophie de la connaissance, le droit peut être décrit comme fondé sur des « paradigmes » d’usages licites et illégaux de la force – tels que l’invasion d’un État pour le priver de son intégrité territoriale, ou la légitime défense individuelle ou collective si un attaque armée se produit. Ces paradigmes ne sont pas définis par un test unique et simple, mais par ce qui est, en fait, un « test en plusieurs parties » – composé de multiples sous-tests tels que la nécessité, la proportionnalité, l’imminence. Ces sous-tests se chevauchent mais ne sont pas entièrement coextensifs, peuvent eux-mêmes être décomposés en d’autres tests de composants et peuvent être interprétés de différentes manières. Les processus mêmes d’identification du droit international coutumier – analyse des déclarations individuelles et collectives des gouvernements, évaluation de la nature et des intentions du comportement de l’État – sont également multiformes et ouverts à de multiples interprétations. Toutes ces caractéristiques du droit s’alignent sur une forme d’imprécision que les philosophes ont qualifiée de « supervalorisation ».

De plus, les tests qui définissent la jus ad bellum ne définissent pas en pratique une distinction nette et binaire entre la force licite et la force illégale. Au contraire, les catégories de force licite et illégale sont les extrémités opposées d’un continuum d’affaires, séparées par une « pénombre d’incertitudes ». Les indicateurs de opinion juris et la pratique des États qui forment le droit international coutumier sont souvent mieux décrites comme des spectres ou des continuums plutôt que comme des tests clairement binaires. Ces caractéristiques de la loi s’alignent sur une forme d’imprécision que les philosophes appellent le «paradoxe des sorites» – le paradoxe du tas, ou «logique floue».

Par exemple, la figure 1 illustre mon enquête auprès de 23 juristes internationaux basés au Royaume-Uni, les montrant démontrant différents niveaux de désaccord sur la légalité des « cas difficiles » de recours à la force : légitime défense anticipée, légitime défense préventive, légitime défense. la défense contre les acteurs non étatiques, l’intervention humanitaire et le recours à la force pour empêcher la prolifération des ADM. La diversité des approches du droit international entre les communautés juridiques de différents États, sur laquelle, par exemple, Roberts a écrit, suggère qu’une enquête plus internationale pourrait bien révéler différents modèles de désaccord.

Figure 1 : Désaccords des avocats basés au Royaume-Uni sur le recours à la force

De tels désaccords peuvent être en partie liés au fait que les avocats se conforment au moins inconsciemment à des «cultures interprétatives» concurrentes, ont des points de vue différents sur les critères juridiques valides, la manière dont ils doivent être interprétés et les limites qui distinguent la force licite de la force illégale. Olivier Corten et d’autres chercheurs ont observé comment les juristes qui utilisent des techniques d’interprétation formalistes, textuelles et originales ont tendance à privilégier une approche plus restrictive. jus contre bellum. Ceux qui utilisent des techniques d’interprétation plus créatives, intentionnelles et dynamisantes ont tendance à proposer une approche plus expansionniste. jus ad bellum. Mes recherches suggèrent qu’il existe une certaine corrélation entre les préférences interprétatives des avocats et leurs points de vue sur l’admissibilité légale de la force.

Faits, prévisions et incertitude juridique

La nécessité pour les juristes d’évaluer la légalité de l’usage de la force pour lutter contre l’incertitude des faits et l’exigence de la loi en matière de prévision peuvent également contribuer à ces désaccords – une cause potentielle d’incertitude et de controverse dans le jus ad bellum qui a été moins étudié. Cas difficiles engageant le jus ad bellum sont généralement des crises militaires chaotiques, rapides, impliquant des belligérants essayant délibérément de tromper et d’induire en erreur. Ainsi, les preuves factuelles sur ces crises sont généralement inégales, contestées et ouvertes à de multiples interprétations.

En outre, des tests clés du jus ad bellumcomme la nécessité, la proportionnalité, l’imminence, obligent les décideurs à construire et à comparer plusieurs prévisions ou scénarios contrefactuels. La force est-elle la seule option restante pour arrêter une attaque, ou des mesures non énergiques pourraient-elles réussir si elles se poursuivaient pendant quelques jours de plus ? L’utilisation de la force entraînerait-elle plus de souffrance que l’absence d’utilisation de la force ? L’utilisation de cette quantité de force serait-elle suffisante pour arrêter l’attaque ? insuffisant? excessif? Un État utilise-t-il la force en réponse à une véritable attaque ou comme prétexte pour un gain territorial ou une domination politique ?

Un cas hypothétique illustre certains de ces dilemmes. Hercule et Thrasymaque dirigent des États avec une longue histoire d’inimitié. La figure 2 illustre une frappe de drone apparente par Thrasymaque contre Hercule. À quel moment de cette chaîne d’événements, Hercule a-t-il le droit de riposter contre Thrasymaque ? Que répondriez-vous si Hercule dit qu’il sait que Thrasymaque a ordonné l’attaque du drone une semaine plus tôt ? Ou si Thrasymaque allègue que son peuple endure une sanglante insurrection qu’Hercule parraine ? Ou si Hercule prétend que Thrasymaque tente un génocide contre les communautés de ces insurgés ? Révéler plus de détails factuels sur ce conflit complexe en plusieurs phases semblait augmenter plutôt que réduire le désaccord entre les participants à ma recherche sur la légalité de la force.

Figure 2 : Hercule, Thrasymaque et la pénombre de l’incertitude

Les règles de preuve – telles que la corroboration à partir de sources multiples, l’examen minutieux de l’indépendance, de la qualité, de la contemporanéité et des méthodes de collecte – aident mais n’éliminent pas ces incertitudes. Parce que les évaluations et les prévisions que les juristes et autres analystes font des conflits – comme l’ont observé les politologues et les psychologues – dépendent d’intuitions, d’hypothèses, de croyances et de préjugés sous-jacents sur la manière et la raison pour laquelle les acteurs se comportent dans les conflits. En effet, ceux qui évaluent des faits incertains et font des prévisions s’appuient sur des théories politico-stratégiques et éthiques au moins implicites sur la façon dont le monde fonctionne et devrait fonctionner – un raisonnement que l’on pourrait qualifier d’« extra-juridique ».

De telles intuitions extra-juridiques façonnent non seulement les évaluations des avocats de cas spécifiques de recours à la force, mais aussi leurs conclusions sur l’opportunité et la validité des différentes interprétations de la loi de manière plus générale. La force n’arrête-t-elle jamais, parfois ou presque toujours, les attaques d’États malveillants et de terroristes ? Réduire les décès dus à un génocide parrainé par l’État ou à une insurrection non étatique ? Causer plus de tort que de bien à court et à long terme à la paix et à la sécurité internationales au sens large ? Mes recherches suggèrent qu’il existe des corrélations entre les opinions des avocats sur ces questions factuelles et leurs points de vue sur l’admissibilité légale de la force. En effet, les avocats peuvent s’aligner sur des « cultures stratégiques » concurrentes, opérationnalisant différentes croyances, intuitions et préjugés sur la réalité et la normativité de la force militaire.

Gérer l’incertitude dans le jus ad bellum?

De tels désaccords peuvent être insolubles précisément parce qu’ils reflètent des caractéristiques psychologiques profondément intériorisées. Mais les chercheurs en prévision et en analyse du renseignement ont développé plusieurs méthodes pour aider les décideurs à exposer leurs hypothèses et leurs biais et à naviguer dans ces incertitudes. Une technique est l’analyse des hypothèses concurrentes. La figure 3 illustre une interprétation lâche de la technique d’analyse de l’intervention de l’OTAN en 1999 au Kosovo. Des techniques similaires pourraient être utilisées pour analyser des justifications juridiques concurrentes et pour évaluer leur risque d’attirer ou de résister à une contestation judiciaire. Je soutiens que davantage pourrait être fait pour adapter ces techniques afin d’aider les analyses juridiques des cas difficiles impliquant le jus ad bellum.

Figure 3. Analyse des hypothèses concurrentes

Bien sûr, les avocats ne peuvent pas toujours empêcher les dirigeants politiques d’avancer des justifications juridiques absurdes de la force. Par exemple, un dirigeant pourrait revendiquer un droit à l’autodéfense anticipée contre un pays voisin plus faible, alléguant qu’il est dirigé par des nazis et sur le point de rejoindre une alliance hostile en prélude à une guerre d’agression. Les avocats ne seront pas non plus en mesure d’éliminer les sources d’incertitude de moindre mauvaise foi décrites dans cet article de blog.

Comme Koh et d’autres l’ont soutenu, la nature décentralisée de l’arbitrage et de l’application du droit international signifie que les avocats internationaux ont des responsabilités professionnelles particulières. Ils doivent équilibrer leur rôle de « conseil » – permettre aux clients de naviguer dans la loi pour atteindre des objectifs légitimes ; et « conscience » – encourager les clients à adapter leur comportement pour obéir à la loi.

Mais en reconnaissant l’existence et la nature de l’incertitude dans la loi régissant le recours à la force, et le rôle de leur propre cognition dans sa création et sa perpétuation, les avocats peuvent faire plus pour développer des moyens de réduire et de gérer son impact. Cela ne peut que renforcer une jus ad bellum qui est indéniablement sous pression, et qui pourtant apporte toujours une contribution vitale à la paix et à la sécurité internationales.