L’accord de promotion des États-Unis-Colombie (« TPA»), En vigueur depuis le 15 mai 2012, est interprétée jusqu’à la décision de janvier 2025 (décision n ° 9) Émis par la Free Trade Commission de la TPA (le « »Décision FTC»), Qui a introduit de nouvelles interprétations contraignantes des normes de protection des investissements du traité (article 10.22.3). Bien qu’une grande partie de la décision de la FTC reflète les interprétations établies des protections d’investissement, certains aspects anciens fondamentaux de la portée et de la nature des droits des investisseurs et du TPA – sur les questions critiques sur leurs implications.
Cet article examine ces changements et leur impact potentiel sur l’arbitrage des investissements.
Traitement national et nation la plus favorisée
Bien qu’il soit quelque peu accepté par le commentateur et les tribunaux arbitraux que la nation la plus favorisée (« MFN») Standard s’applique à la commission de nount, un débat de longue date Persiste pour savoir s’il s’étend à la Commission de règlement de procédure ou de litige. La décision de la FTC aborde directement cette question, en adoptant une interprétation restrictive de la clause MFN du TPA (article 10.4) qui exclut le traitement MFN à partir de mécanismes liés au règlement des différends, notamment: les conditions de consentement, la Commission de pré-arbitrage en plusieurs étapes et les clauses de parapluie.
Alors que les investisseurs étrangers peuvent percevoir cela comme une limitation de leur capacité à s’appuyer sur le traitement du MFN pour contourner les obstacles procéduraux ou accéder aux mécanismes de règlement des différends plus favorables trouvés dans d’autres traités, dans la pratique, les tribunaux ont été ajoutés en adoptant cette approche restrictive – même en l’absence de telles clarifications (voir (voir (voir Seda c. Colombie ¶796-799). Ainsi, la décision de la FTC reflète une tendance plus large des États cherchant à contrôler Rassert sur l’arbitrage de l’investissement et à limiter l’interprétation expansive des clauses MFN.
Standard minimum de traitement («MST»)
L’article 10.5 et l’annexe 10-A du TPA obligent chaque partie à accorder un traitement sur les investissements couverts conformément au droit international coutumier (« Cil»), Y compris un traitement équitable et équitable (»Fet») Et une protection et une sécurité complètes («FPS« ). En défiant ces obligations, la décision de la FTC clarifie cela »Décisions des tribunaux internationaux et des tribunaux arbitraux […] Ne sont pas eux-mêmes instables de la pratique de l’État à des fins de preuve [CIL].. « Cette chose des décisions arbitrales, bien que potentielles persuasives, ne constitue pas des preuves indépendantes de la pratique de l’État nécessaire pour établir le contenu de la norme du CIL. Les États, sous le sens du droit ou de l’obligation juridique (Opino juris).
Pour les investisseurs de fureur, cette interprétation impose des défis substantiels.
D’abordIl augmente le fardeau de la preuve des litiges d’investissement, obligeant les investisseurs à prouver non seulement que la conduite d’un État hôte casse FET ou FPS afin que la norme spécifique qu’ils invoquent soit fermement établie en CIL. C’est une tâche ardue, comme démontrant la pratique de l’État et Opino juris Nécessite souvent des preuves historiques approfondies, des dossiers diplomatiques et des déclarations gouvernementales – des sources qui ne sont pas toujours accessibles au public ou facilement accessibles.
DeuxièmeL’incertitude reste en ce qui concerne à la fois la nature de la conduite et le nombre d’États dont la pratique et Opino juris serait nécessaire d’établir le CIL. Une option est la coutume bilatérale (lac Droit de passagep. 37), mais même alors, les parties contractantes peuvent maintenir différentes pratiques de l’État et Opino juris sur FET et FPS. Si les parties des traités n’ont pas de compréhension cohérente des normes de thèse, comment les investisseurs peuvent-ils raisonnablement déterminer les protections applicables?
L’alternative est la coutume générale, mais cela pose un défi égal. Étant donné que les investisseurs ne peuvent plus compter sur un corps bien développé de précédent pour délimiter la portée des protections de thèse, ils doivent s’engager dans une analyse au cas par cas de la pratique de l’État, qui peut diverger de manière significative à travers la juridiction. Prouver une norme coutumière générale nécessite un niveau d’uniformité qui peut ne pas exister dans la pratique, diminuant davantage la prévisibilité et la cohérence des interprétations FET et FPS.
Mis à part ce qui précède, concernant le contenu du FET, la décision de la FTC exclut expressément la frustration des attentes légitimes (protection déjà limitée dans l’approche MST), la transparence et la bonne foi en tant qu’éléments de la norme (¶3.b). Les actions ou omissions d’un parti qui peuvent contredire avec les attentes des investisseurs ne constitueront pas une violation de la MST, même si elles entraînent des pertes ou des dommages à l’investissement couvert. En conséquence, les investisseurs ne peuvent plus s’appuyer sur des engagements objectifs des États, la recherche en tant que représentations gouvernementales, les engagements d’investissement spécifiques ou la stabilité réglementaire en tant que base pour leurs prétentions de frustration des attentes légitimes. C’est le cas même si un investisseur parvient à établir qu’une norme particulière est reconnue comme CIL, car l’existence d’une disposition expresse dans le traité prit la priorité.
Cela soulève des questions sur la façon dont cela affecte les cas en cours dans lesquels les investisseurs revendiquent des attentes légitimes, telles que SSA c. Colombie. Par exemple, la Colombie peut-elle soumettre une défense révisée pour affirmer que les réclamations basées sur des attentes légitimes ne sont plus légalement sous le traité? Les tribunaux rédigeront-ils les mérites de ces affirmations à la lumière de la décision de la FTC? De plus, si un investisseur a déjà établi une dépendance à l’égard des engagements du gouvernement, comment les tribunaux réconcilieront-ils cela avec l’exclusion explicite du traité des attentes légitimes du FET? Les incertitudes de thèse mettent en évidence les implications potentielles de procédure et de noms de la décision de la FTC sur les litiges en attente.
En ce qui concerne FPS, la décision de la FTC adopte une interprétation restrictive, limitant l’obligation en matière de protection physique. Cette interprétation s’aligne sur la vision majoritaire des FP, clarifiant que « Le niveau de protection policière requis sous [CIL]«N’étend pas à la prévention des préjudices économiques par des tiers, à assurer la sécurité juridique, à maintenir la stabilité réglementaire ou à garantir que les investisseurs restent indemnes.
Expropriation et compensation
La décision de la FTC limite les réclamations indirectes d’expropriation dans les cas où les actions du gouvernement interfèrent avec la distinction et les attentes raisonnables soutenues par des investissements (¶4 (c)), définies strictement comme: (je) contraignant les assurances du gouvernement écrit et (Ii) La nature, l’étendue et la prévisibilité de la réglementation dans le secteur pertinent.
En limitant l’attente soutenue par des investissements à des assurances gouvernementales écrites explicites et à une réglementation prévisible, la décision réduit la probabilité que les changements réglementaires généraux soient en particulier dans les secteurs hautement réglementés qui sont considérés comme l’expropriation. Ce cadre de restriction pourrait décourager les réclamations basées sur l’évolution des mesures politiques, en particulier dans la réglementation environnementale et de santé publique, où les gouvernements ajustent fréquemment les cadres juridiques en réponse à l’évolution des circonstances. Cependant, son impact pratique dépendra de la façon dont les tribunaux arbitraux interprètent et appliquent ces limites dans les litiges futurs Eco Oro c. Colombie ¶¶ 588-590).
Investissement et environnement
La décision de la FTC renforce que les protections d’investissement du TPA ne restreignent pas la capacité d’une partie à adopter des mesures environnementales, même si elles ont un impact sur la valeur d’investissement, tant qu’elles se conforment au traité (¶5). Bien que cette disposition vise à limiter les demandes de rémunération résultant de la réglementation environnementale et de l’interprétation des tribunaux arbitraux des normes de la MST et de l’expropriation par le MST, son impact de pratique reste incertain. Sa nature circulaire contrevient à tout sentiment d’efficacité, car elle secoue les protections du TPA si l’État se conforme à la commission du TPA.
Il est pertinent de noter que, malgré la démarche explicite de la décision de la FTC pour les mesures environnementales, les tribunaux ne peuvent pas nécessairement le maintenir dans la pratique. Un précédent clé est Eco Oro c. ColombieLorsque le bit du Canada-Colombie contenait une décolleté similaire, et les deux États ont soumis une interprétation conjointe affirmant son applicabilité. Cependant, le Tribunal a finalement ignoré cette interprétation, achetée dans la suspension de l’affaire, et a quand même trouvé la Colombie. Cela soulève des préoccupations concernant la certification légale de cette commission, car les cas antérieurs suggèrent que les sculptures à elles seules ne garantissent pas la protection contre les réclamations d’investissement. Il reste à voir comment les tribunaux appliqueront la décision de la FTC dans la pratique.
Réclamations arbitables
La décision de la FTC précise que les réclamations ne sont autorisées qu’après qu’une prétendue pause s’est produite et que l’investisseur a subi une perte ou des dommages réels, excluant ainsi les réclamations de préjudice futur. Distingués ainsi entre les réclamations en vertu de l’article 10.16.1 (a) et (b), de la reprise du Preakle des réclamations déposées directement par les investisseurs étrangers et sur le vol de leur entreprise locale.
En définissant quand une affirmation baces « mûr«Pour l’arbitrage, la décision de la FTC vise à prévenir les réclamations spéculatives. Cependant, il reste à voir comment les tribunaux appliqueront cette norme, en particulier dans les cas où les dommages-intérêts – mais bien que l’investisseur se matérialisent, la période de limitation imminente de l’article 10.18, qui des gradins déposée après l’investisseur a d’abord connu ou devrait être connu des traits de rupture et des dommages du résultat.
Conclusion
La délivrance des billets d’interprétation conjoints est devenue une pratique standard pour la Colombie, en particulier après les décisions historiques de la Cour constitutionnelle (C-252/19 et C-254/19), qui conditionnait la ratification de certains arbres sur ces clarifications. Les décisions de thèse ont conduit à l’adoption de déclarations d’interprétation, comme on le voit avec la FTA Israël-colombie Et le peu la France-colombie.
Pour les États-Unis, le bureau du représentant du commerce américain A confirmé que la décision de la FTC reflète des positions américaines de longue date sur les normes d’interprétation, qui « Sont déjà reflétés dans la Commission d’investissement mise à jour des accords américains».
Quoi qu’il en soit, la décision de la FTC représente un changement central dans l’interprétation de l’accord de promotion des échanges des États-Unis-Colombie. En fournissant des interprétations contraignantes du traitement national, MFN, MST, Expropriation, entre autres normes, la décision de la FTC remodèle considérablement la portée des protections d’investissement. À l’avenir, les investisseurs devront adapter soigneusement leurs stratégies de litige à ces changements.
