Dans le cadre de la création de l’Europe projeter un récent rapport interdisciplinaire a été publié sur Copyright Content Moderation dans l’UE. Le rapport aborde la principale question de recherche suivante : comment pouvons-nous cartographier l’impact sur l’accès à la culture dans le marché unique numérique (DSM) de la modération des contenus protégés par le droit d’auteur sur les plateformes en ligne ? Ce billet donne un bref aperçu du rapport et reproduit sa principale recommandation. Comme le rapport est assez volumineux, les lecteurs intéressés par un aperçu plus détaillé des résultats sont invités à lire le résumé, disponible aux pages 14 à 23 du rapport.

Ce que couvre le rapport

Le rapport se compose de six chapitres. Après une brève introduction au chapitre 1, le chapitre 2 développe un cadre conceptuel et une approche méthodologique interdisciplinaire pour examiner la modération du contenu protégé par le droit d’auteur sur les plateformes en ligne et son impact potentiel sur l’accès à la culture. L’analyse clarifie notre terminologie, distingue la « gouvernance » et la « régulation » des plateformes, éclaire le concept de « plateforme en ligne », et positionne notre recherche dans le contexte de la régulation « des », « par » et « sur » les plateformes.

Le chapitre 3 établit une cartographie juridique du sujet de ce rapport au niveau de l’UE. Nous nous concentrons ici sur le régime juridique de l’art. 17 de la directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (CDSMD). Nous fournissons d’abord un contexte sur le régime juridique qui a précédé le CDSMD. Nous expliquons ensuite brièvement le processus législatif menant à l’adoption de la directive, suivi d’un aperçu du régime juridique, y compris des remarques relatives aux consultations des parties prenantes de la Commission européenne et aux orientations de la Commission sur l’art. 17, et le recours en annulation de l’art. 17 initiée par le gouvernement polonais dans l’affaire C-401/19. Ceci est suivi d’une analyse détaillée de l’art. 17, en mettant l’accent sur son régime de responsabilité et ses règles ayant des implications pour la modération du contenu protégé par le droit d’auteur par les OCSSP. Le chapitre se termine par un examen de l’interface de l’art. 17 CDSMD avec la loi sur les services numériques (DSA), dont la version finale a été convenue dans les dernières étapes de ce rapport.

Le chapitre 4 présente une analyse des résultats de notre recherche juridique comparative au niveau national. Les conclusions sont basées sur deux questionnaires juridiques réalisés auprès d’experts nationaux dans dix États membres, avant et après la date d’échéance de mise en œuvre du CDSMD. la première phase questionnaire axé sur le statu quo dans ce domaine du droit. la phase deux questionnaire a été consacré aux mises en œuvre nationales de l’art. 17 CDSMD, et les conséquences d’une telle mise en œuvre. Les données collectées ont mis en évidence à la fois les similitudes et, dans certains cas, les différences remarquables entre les systèmes juridiques des États membres avant et après l’art. 17 CDSMD, qui mettent en doute l’efficacité de la disposition d’harmonisation de l’UE dans ce domaine.

Le chapitre 5 utilise des méthodes qualitatives pour cartographier les structures de modération du contenu protégé par le droit d’auteur des principales plateformes de médias sociaux, en mettant l’accent sur leurs conditions générales et leurs systèmes automatisés. Le chapitre présente d’abord des résultats empiriques concernant les types de documents publics et de règles qui ont été adoptés par un échantillon de 15 plateformes, classées comme courant dominant (Facebook, YouTube, Instagram, Twitter, Sound Cloud) alternative (Diaspora, Mastodon, DTube, Pixelfed, Audius) et spécialisé (Vimeo, Twitch, Pornhub, FanFiction, Dribble). Il fournit également un examen longitudinal approfondi de la façon dont les règles de modération du contenu protégé par le droit d’auteur de six études de cas (Facebook, SoundCloud, PornHub, FanFiction, Diaspora et DTube) ont changé depuis le lancement de ces plateformes, ainsi qu’une comparaison entre trois systèmes automatisés systèmes de modération de contenu protégé par le droit d’auteur : Content ID (YouTube), Audible Magic (plusieurs plateformes) et Rights Manager (Meta/Facebook), avec une description détaillée du dernier.

Ensuite, le chapitre suggère que deux processus duaux semblent marquer l’évolution des structures de modération des contenus protégés par le droit d’auteur des plateformes : (1) au fil du temps, ces structures sont devenues plus complexes (plus de règles, réparties sur plus de types de documents), et plus opaques (plus difficiles à accéder et comprendre); et (2) le contrôle de la modération du contenu protégé par le droit d’auteur penchait fortement vers les plateformes elles-mêmes, une évolution qui a contribué à concentrer le pouvoir entre les mains des plateformes et des grands titulaires de droits, au détriment des utilisateurs et des créateurs ordinaires. Bien que cela ne soit pas également vrai pour toutes les plates-formes que nous avons analysées, complexification/opacificationet plateformisation/concentration semblent être parmi les développements les plus clairs de l’histoire récente de la réglementation privée de la modération du contenu protégé par le droit d’auteur.

Enfin, le chapitre 6 se termine par un résumé de notre analyse et des recommandations pour de futures actions politiques (pages 290-302).

Recommandations pour les actions politiques futures

• Compte tenu du potentiel d’incertitude juridique et de fragmentation du marché unique numérique en ce qui concerne la modération du contenu protégé par le droit d’auteur, nous recommandons à la Commission de revoir ses orientations sur l’art. 17 CDSMD (COM/2021/288 final) afin de fournir des orientations plus claires sur la définition des OCSSP, en particulier pour les petites et moyennes plateformes en ligne.
• Les législateurs nationaux devraient revoir leurs transpositions nationales de l’art. 17 CDSMD de reconnaître pleinement la nature des exceptions et limitations du paragraphe (7) en tant que « droits d’utilisation », plutôt que de simples moyens de défense.
• Nous recommandons en outre que la Commission réexamine ses orientations afin de fournir des lignes directrices du point de vue du droit de l’UE quant aux implications concrètes d’une mise en œuvre des « droits des utilisateurs » du paragraphe (7) dans les législations nationales. Cela devrait inclure, dans la mesure du possible, des orientations concrètes sur le type d’actions que les utilisateurs et leurs représentants (par exemple, les organisations de consommateurs) peuvent prendre contre les OCSSP pour protéger leurs droits.
• Les législateurs nationaux devraient revoir leurs transpositions nationales de l’art. 17 CDSMD pour s’assurer que ex post Les mécanismes de plainte et de recours prévus au paragraphe (9) ne sont pas le seul moyen de garantir l’application des droits des utilisateurs, mais plutôt un moyen complémentaire, conformément à l’arrêt de la Cour dans l’affaire C-401/19.
• Nous recommandons en outre que les orientations de la Commission soient mises à jour afin de refléter pleinement l’approche de la Cour dans l’affaire C-401/19, en ce qui concerne le rôle complémentaire des mécanismes de plainte et de recours en vertu du paragraphe (9).
• La Commission devrait revoir ses orientations afin de les aligner clairement sur l’arrêt de la Cour dans l’affaire C-401/19, notamment en précisant que: (1) les OCSSP ne peuvent déployer que ex ante des mesures de filtrage/blocage si leurs systèmes de modération de contenu peuvent distinguer les contenus licites des contenus illégaux sans nécessiter leur « évaluation indépendante » par les fournisseurs ; (2) de telles mesures ne peuvent être déployées que pour une catégorie clairement et strictement définie de contenus « manifestement contrefaisants » ; et (3) ces mesures ne peuvent pas être déployées pour d’autres catégories de contenus, telles que les « contenus réservés ». Les États membres devraient encore ajuster leurs mises en œuvre nationales de l’art. 17 CDSMD pour refléter ces principes.
• Lors de la mise en œuvre de ces principes, la Commission et les États membres pourraient tenir compte de l’approche proposée par l’avis de l’AG sur la manière de limiter l’application de filtres aux contenus manifestement contrefaisants ou « équivalents », y compris la conséquence que toutes les autres mises en ligne devraient bénéficier d’un  » présomption de légalité » et être soumis à la ex ante autre ex post garanties prévues à l’art. 17, notamment le contrôle judiciaire. L’AG a notamment souligné l’objectif principal du législateur d’éviter le surblocage en garantissant un faible taux de « faux positifs ». Compte tenu des exigences de l’arrêt, afin de déterminer les taux d’erreur acceptables pour les outils de filtrage de contenu, cette approche implique que le concept de contenu « manifestement contrevenant » ne devrait être appliqué qu’au contenu téléchargé qui est identique ou presque identique aux informations fournies par le titulaire des droits qui satisfait aux exigences de l’art. 17(4)(b) et (c) CDSMD.
• La Commission devrait revoir ses orientations afin de préciser quelles dispositions des chapitres sur le cadre de responsabilité et les obligations de diligence raisonnable de l’AVD s’appliquent aux OCSSP malgré la lex specialis d’art. 17 CDSMD, dans les limites de la compétence de la Commission telle qu’énoncée à l’art. 17(10) CDSMD.
• Au niveau de l’UE, les institutions de l’UE, et en particulier la Commission, devraient étudier dans quelle mesure le droit d’auteur acquis contient déjà des règles concernant les actions de modération de contenu liées à la monétisation de contenus protégés par le droit d’auteur sur des plateformes en ligne (par exemple, dans les articles 18 à 23 CDSMD), et dans quelle mesure une action politique est nécessaire dans ce domaine. Des recherches supplémentaires sont nécessaires notamment sur la nature déséquilibrée de la relation contractuelle des plateformes en ligne et des utilisateurs de mise en ligne, ainsi que sur la transparence et l’équité de leur rémunération.

Au niveau de l’UE, les institutions de l’UE, et en particulier la Commission, devraient explorer l’application des dispositions de l’accord sur la transparence et l’accès aux données aux OCSSP et aux non-OCSSP hébergeant des contenus protégés par le droit d’auteur, ainsi qu’étudier et, le cas échéant, proposer une action au niveau de l’UE qui impose obligations de transparence et d’accès aux données sur les plateformes en ligne concernant leurs activités de modération de contenus protégés par le droit d’auteur. L’inspiration pourrait être tirée de la conception et de la mise en œuvre de la loi de transposition nationale allemande en vertu de l’article 19, paragraphe 3, de l’UrhDaG en ce qui concerne les droits à l’information. Dans ce contexte, une attention particulière devrait être portée à l’évaluation des effets négatifs potentiels de l’obligation pour les chercheurs de rembourser les coûts des plateformes liés au respect de ces demandes. Dans la mesure du possible, la Commission devrait formuler des recommandations dans ce sens dans sa version révisée des Orientations sur l’art. 17 CDSM.