Qu’est-ce que « l’utilisation instrumentale » du soft law et pourquoi est-ce important ?
S’appuyant sur une étude de cas dans le secteur des télécommunications, ce billet de blog soutient que les lois non contraignantes peuvent éroder les principes de responsabilité et de division verticale des pouvoirs lorsqu’elles sont utilisées. de manière instrumentale/stratégique par les forces de l’ordre. Un exemple d’une telle utilisation stratégique serait le cas où, en raison de son inefficacité, un instrument de soft law est converti/exploité en droit dur.. La définition pratique de l’usage instrumental inventée par cet auteur est la suivante : déployer des lois souples afin d’obtenir des résultats en matière d’application qui sont cohérents avec la propre vision de l’organisme chargé de l’application du modus operandi « correct » de la réglementation européenne (services publics) (et éloignés des considérations d’intérêt public/de bien public).
Les soft law sont des « règles de conduite qui, en principe, n’ont aucune force juridique contraignante mais qui peuvent néanmoins avoir des effets pratiques ». Ils peuvent également produire des effets juridiques grâce, par exemple, à une interprétation judiciaire, ce qui les rend presque contraignants pour leurs destinataires. Même s’il a été avancé que le caractère quasi contraignant du soft law de l’UE, combiné à la position forte de l’un de ses émetteurs (la Commission européenne), peut mettre à rude épreuve les valeurs démocratiques telles que la responsabilité et la division verticale des pouvoirs (Art. .5 TEU), le mécanisme précis à l’origine de cette interaction est moins bien étudié, notamment dans le domaine de la réglementation des services publics. Cet article de blog soutient que l’un des mécanismes par lesquels ces valeurs peuvent s’éroder est l’utilisation instrumentale du soft law.
Agir de manière instrumentale est conforme aux prédictions de l’école de régulation du choix public, mais n’a pas été explicitement présenté dans la littérature juridique comme un mécanisme par lequel le soft law peut éroder les valeurs démocratiques (bien qu’une utilisation stratégique ait été suggérée ici). Il est important de souligner ce point également parce que – même si elle ne manque pas de positions critiques – une grande partie de la théorie du soft law se concentre sur sa nature inclusive, flexible et axée sur la résolution de problèmes. En outre, les commentateurs de la réglementation des télécommunications sont plutôt positifs quant à la capacité des instruments souples spécifiques au secteur à contribuer aux valeurs démocratiques, telles que la sécurité juridique. Bien que ces considérations soient certainement légitimes, il convient également de rester vigilant sur le fait que l’application de mesures douces peut être une arme à double tranchant, comme le démontre l’étude de cas ci-dessous.
Un exemple concret de la réglementation des télécommunications : la « saga OPTA » néerlandaise (2011-2023)
La « saga OPTA » est une affaire réglementaire dans le secteur néerlandais des télécommunications, qui s’étend sur plus d’une décennie et qui a finalement été abandonnée en septembre 2023. L’affaire concerne l’interprétation de la recommandation de la Commission européenne de 2009 sur le traitement réglementaire des tarifs de terminaison fixe et mobile. dans l’UE (la recommandation de 2009). Les tarifs de terminaison sont des frais que les fournisseurs de services de télécommunications facturent entre eux pour desservir (et terminer) leurs appels réseau provenant des réseaux de fournisseurs concurrents. Par exemple, KPN facture des frais pour la terminaison d’un appel sur son propre réseau provenant du réseau de Vodafone. Ces frais sont payés par Vodafone et calculés selon la méthodologie prévue dans la recommandation.
En août 2011, le Tribunal d’appel du commerce et de l’industrie néerlandais (CBb) a annulé une décision de l’OPTA (l’ancien régulateur néerlandais des télécommunications, aujourd’hui ACM) par laquelle le régulateur avait choisi d’adopter une approche pour fixer les tarifs de terminaison d’appel suggérée par la recommandation de 2009. Le Tribunal a estimé que même s’il existait une obligation légale de « tenir compte au maximum » de la recommandation, cela n’empêchait pas le régulateur national d’approuver une approche différente. Elle a ajouté que cela était également dû au caractère non contraignant de la recommandation. Le Tribunal étant une instance d’appel de dernière instance aux Pays-Bas, son jugement était définitif. Pour s’y conformer, en janvier 2012, l’OPTA a modifié sa méthodologie de calcul, s’éloignant des prescriptions de la recommandation de 2009. L’arrêt a suscité des critiques universitaires – il a été considéré comme contraire au principe de coopération loyale (article 4.3 du TUE) et a fait allusion à un équilibre (vertical) perturbé des pouvoirs (article 5 du TUE). La Commission, utilisant ses pouvoirs en vertu de la directive (alors en vigueur) sur les communications électroniques (cadre), a exprimé des doutes sur la décision de l’OPTA de janvier 2012 et a exhorté l’autorité à se conformer à la recommandation de 2009, en opposition au jugement de la CBb. L’OPTA s’est donc retrouvée dans une position inconfortable entre un jugement national contraignant et une recommandation de l’UE non contraignante mais formulée de manière impérative et a décidé de mettre l’affaire de côté en ne répondant pas aux doutes de la Commission dans les délais respectifs.
Hélas, l’histoire s’est répétée au cours de la nouvelle période réglementaire (2013), lorsque le successeur de l’OPTA – l’ACM – a rendu une décision fixant les nouveaux tarifs de terminaison d’appel, appliquant à nouveau la méthodologie de la recommandation de 2009. Cette décision a fait l’objet d’un recours jusqu’à la CJCE, car l’ACM a fait valoir que l’adoption d’une méthodologie différente de celle suggérée dans la recommandation risquerait de diviser le marché intérieur des services de terminaison d’appel. La CJCE a ainsi été interrogée sur la mesure dans laquelle le juge national peut rendre une décision contraire à la recommandation de 2009.. Dans sa réponse de 2016, la CJCE a estimé que la marge de déviation était étroite. Une dérogation n’est possible que lorsque « cela est requis pour des raisons liées aux faits de chaque cas d’espèce, notamment aux caractéristiques spécifiques du marché de l’État membre en question ».
Malgré cette décision, alors que l’ACM a choisi à plusieurs reprises de suivre la recommandation de 2009, le CBb a cédé (à contrecœur) à l’interprétation de la CJCE, tandis que l’Allemagne et l’Italie ont choisi de ne pas s’y conformer délibérément. Ces évolutions ont permis à la Commission d’utiliser l’atout de l’harmonisation et de procéder stratégiquement à l’adoption d’une loi contraignante à la place de la recommandation de 2009, malgré la résistance nationale. Par coïncidence, c’était également à ce moment-là qu’était négocié le nouveau cadre européen pour les communications électroniques. En 2018, l’ancien cadre a été remanié pour mieux refléter l’évolution des technologies : le Code des communications électroniques européen (EECC) est entré en vigueur et a littéralement absorbé la recommandation de 2009. En vertu de l’article 75, paragraphe 1, du code, la Commission a adopté un acte non législatif strict – un règlement délégué – afin de fixer des tarifs de terminaison d’appel fixes à l’échelle de l’UE. De cette manière, la flexibilité a été exclue et la méthodologie privilégiée par la Commission pour établir la terminaison d’appel a été approuvée. La Commission a également adopté une recommandation de 2020 accompagnant le règlement délégué, excluant la fixation ex ante des tarifs de terminaison d’appel au niveau national.
Cette règle (fondée sur le droit souple) s’est imposée dans une décision d’un tribunal néerlandais de 2023 selon laquelle l’ACM n’avait pas le droit de réglementer les tarifs de terminaison d’appel parce que la Commission européenne ne qualifie plus le marché de la terminaison d’appel de marché « ex ante ». ‘ régulation. Comme l’ont soutenu les commentateurs, bien qu’il s’agisse d’un jugement national, il aura des répercussions dans toute l’UE, privant de leur pouvoir tous les régulateurs nationaux des télécommunications. On peut affirmer que le jugement met également le dernier clou dans le cercueil de la saga OPTA qui dure depuis une décennie, mais soulève également de nouvelles questions. Qu’en est-il des décisions déjà adoptées en matière de fixation des tarifs de terminaison d’appel qui s’appliquent actuellement aux fournisseurs de télécommunications au niveau national ? Sont-ils nuls au regard de la recommandation 2020 et du règlement délégué ? Qu’implique cette situation pour la sécurité juridique et le recours au soft law (la recommandation de 2020) ne porte-t-il pas atteinte à ce principe ? Alors que les réponses à ces questions doivent se dévoiler dans le futur, nous réfléchissons dans ce qui suit aux conclusions actuelles qui pourraient être tirées de la saga OPTA.
Implications pour la division verticale des pouvoirs et la responsabilité
Concernant la répartition verticale des pouvoirs, il est utile de réfléchir à une déclaration de l’un des répondants à la consultation publique sur le règlement délégué : « En utilisant l’instrument juridique d’un règlement, la Commission évite la nécessité d’une mise en œuvre nationale. » En effet, cette approche permet de trouver une solution permanente aux divergences de vues (verticales et horizontales) décrites ci-dessus concernant la fixation des tarifs, en scellant la méthodologie privilégiée par la Commission dans une législation contraignante non législative sans possibilité pour les ARN de réglementer en la matière. sauf circonstances particulières (voir art. 67(1) et 61(2) EECC). Environ 10 % des 68 personnes ayant répondu à la consultation publique susmentionnée ont exprimé leurs inquiétudes quant à l’insécurité juridique qu’impliquerait la dispense des autorités de fixer les tarifs de terminaison, tandis qu’environ un quart se sont plaints du fait que les tarifs de terminaison proposés dans le règlement délégué étaient fixés trop bas. Même si une approche transitoire ou progressive pour la mise en œuvre des tarifs s’applique, il est un fait qu’un pouvoir de décision important sur une question importante pour les marchés nationaux des télécommunications est désormais entre des mains supranationales. Cette évolution fait pencher l’équilibre vertical des pouvoirs entre les États membres et la Commission en faveur de cette dernière et fera probablement l’objet d’une réévaluation lors de la révision quinquennale du règlement délégué, également parce que certains commentateurs soutiennent que l’article 75 du CCEE, comme la base juridique du règlement délégué n’autorise pas la Commission à libérer les ARN de leur pouvoir de décision en matière de tarifs de terminaison, comme elle l’a fait.
Un autre point à s’interroger, étant donné que l’art. 75 EECC ne précise pas le type d’acte délégué que la Commission devrait adopter en vertu de celui-ci, il s’agit de savoir si l’instrument de directive déléguée n’aurait pas été un choix plus judicieux. La raison en est qu’une directive déléguée est plus flexible et permet une mise en œuvre par les États membres, tout en étant plus proche de la recommandation (originale) de droit souple en termes de flexibilité. Compte tenu de la résistance de longue date de la part d’États membres clés tels que l’Italie, l’Allemagne et les Pays-Bas à l’égard de la ligne politique de la Commission en matière de tarifs de terminaison, ainsi que des critiques formulées à l’égard des méthodes d’établissement des coûts lors de la consultation publique évoquée ci-dessus, il aurait été possible d’accorder davantage d’attention. à ces voix, conformément au principe de responsabilité. Ainsi, le saut d’une (simple) loi douce recommandation à un (délégué) régulation est plutôt important et aurait pu être davantage justifié dans le document de travail des services du règlement délégué. Plus précisément, une évaluation coûts-avantages plus approfondie aurait pu être réalisée entre le besoin d’uniformité des tarifs de terminaison (justification du recours à un régulation) et la nécessité de maintenir la capacité des régulateurs nationaux à les fixer (justification du recours à un directif).
Ce qui précède ne veut pas dire que la conversion d’un instrument de soft law en hard law est toujours problématique – il s’agit d’un phénomène souvent observé, lorsqu’une expérience et un consensus suffisants se sont accumulés autour d’une certaine norme de soft law. Cependant, dans le cas des tarifs de terminaison d’appel, c’est le contraire qui s’est produit : au lieu d’un consensus, il y a eu un conflit. De plus, peu importe ce type.type de droit dur dans lequel l’instrument de droit souple sera converti. À cet effet, un exécutant se demande toujours si le recours à des solutions juridiques strictes plus intrusives est vraiment nécessaire/proportionné. Ces points auraient pu être approfondis encore davantage lorsque la Commission justifiait son choix d’un instrument délégué au titre de l’article 75 du CCEE. Tant du point de vue de la responsabilité que de la division verticale des pouvoirs, cela aurait été souhaitable.
